Actions en justice StopDistanciel : premier bilan d’étape

Academia continue d’accueillir des textes du groupe d’action Stop Distanciel, qui, dans le papier qui suit, dresse un premier bilan à chaud des recours engagés contre le distanciel et les fermetures administratives.

Face aux passages en distanciel et aux fermetures administratives de campus, des actions en justice ont été engagées dans plusieurs universités avec l’accompagnement du groupe d’action Stop Distanciel. Six recours pour excès de pouvoir et cinq référés d’urgence – des recours dont les caractéristiques très générales sont rappelées en fin de billet – ont été déposés à Créteil, Amiens, Pau, Sorbonne-Nouvelle et Aix-Marseille.

Alors que les recours pour excès de pouvoir ne seront pas jugés avant fin 2023, la première vague des référés est déjà quasiment arrivée à son terme. Quatre ordonnances sur les cinq attendues sont désormais tombées : une ordonnance de référé-liberté du Tribunal administratif de Paris du 5 avril 2023, suite à un recours porté par la FercSup CGT Sorbonne-Nouvelle ; une ordonnance de référé-suspension du Tribunal administratif de Melun du 7 avril 2023, suite à un recours porté par le SNESUP-FSU ; une ordonnance de référé-suspension du Tribunal administratif de Paris du 11 avril 2023, suite à un autre recours porté par la FercSup CGT Sorbonne-Nouvelle ; et une ordonnance de référé-liberté du Tribunal administratif de Marseille du 21 avril 2023, suite à un recours porté par un collègue enseignant-chercheur en son nom propre.

Buffalo, match Adolphe contre Desruelles, juillet 1907 [boxe] / Agence Rol. Agence photographique (commanditaire), 1907 / Gallica, BnF

Il est difficile de tirer des conclusions générales de ces ordonnances, du fait de l’office très particulier, et souvent mal compris, du juge des référés : ce juge n’est pas chargé de trancher les litiges, encore moins de les vider ; sa seule fonction est de prendre les décisions rendues nécessaires par des considérations d’urgence, en s’appuyant sur une première appréciation du fond de l’affaire. On dit souvent qu’« à proprement parler, le juge des référés ne juge pas, il décide »1 : il décide de ce qu’exige l’urgence sans attendre d’être à même de pouvoir vraiment en juger. Le code de justice administrative l’exprime d’ailleurs d’une formule particulière : le juge des référés, en fait de juger, « statue sur des mesures » – et il ne fait rien d’autre.

Faites des contentieux !

Les quatre ordonnances de référé rendues entre le 5 et le 21 avril donc être analysées avec précaution. Il n’en demeure pas moins qu’elles sont très riches en informations, pour trois raisons principales :

  • D’abord, parce que le passage en justice force les présidences d’université à prendre position et à assumer leurs responsabilités propres, alors qu’elles ne cherchent rien tant, au contraire, qu’à rester dans le flou, comme c’était manifeste à Créteil, à la Sorbonne-Nouvelle et à Aix-Marseille. La justice, parce qu’elle contraint les présidences à sortir du bois, agit comme un formidable révélateur des lâchetés dans les universités.
  • Ensuite, parce que le recours au juge oblige les directions juridiques des établissements à préciser les textes sur lesquels elles prennent appui et, plus généralement, à développer des argumentations juridiques un minimum conséquente, en tout cas qui vont au-delà des affirmations péremptoires habituelles.
  • Enfin, parce qu’un contentieux permet de séparer nettement ce qui relève des questions juridiques mal tranchées de ce qui relève des choix proprement politiques mal assumés, et empêche de masquer les seconds derrière les premières. De ce point de vue, il ressort nettement de cette première vague de référés que le jeu avec les outils du droit ne suffira pas à sauver l’université de la banalisation du distanciel et des fermetures administratives : le problème est d’abord et avant tout politique, et il revient désormais aux conseils élus des établissements, aux syndicats étudiants et des personnels, aux instances de dialogue social locales et nationales, au CNESER, au ministère et aux parlementaires de prendre leurs responsabilités et de se positionner clairement sur le distanciel à l’université et les fermetures de sites.

Premier bilan d’étape, donc.

Les enseignements des référés

Le premier constat à faire est que tous les référés ont été rejetés. Cela ne signifie pas qu’ils n’ont pas eu d’effets, tant s’en faut : à Aix-Marseille, par exemple, le président a dû produire des arrêtés qu’il refusait jusque-là de produire, avant de devoir précipiter la réouverture du campus Schuman ; à la Sorbonne-Nouvelle, autre exemple, le président n’ose plus ordonner la bascule en distanciel des enseignements et prend désormais d’infinies précautions dans ses messages.

De ces quatre ordonnance de rejet, nous pouvons tirer deux grands enseignements : le premier a trait à la manière dont les juges apprécient les effets du distanciel sur l’université ; le second porte sur les procédures de bascule en distanciel que l’on commence à voir se dessiner.

1er enseignement : l’appréciation juridictionnelle des effets du distanciel sur l’université

Mazoir [boxeur poids plume] / Agence Rol. Agence photographique (commanditaire), 1907 / Gallica, BnF

On constate d’abord que le juge n’est, à ce stade, pas convaincu par le fait que le distanciel porte une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts des étudiant·es et des enseignant·es pour justifier son intervention en urgence. Au contraire, à chaque fois qu’il disposait d’une marge de manœuvre dans la fixation des dates d’audience – ce qui est le cas en matière de référé-suspension, à la différence des référés-liberté –, le juge a choisi de programmer ses audiences après que les décisions de basculer en distanciel aient été entièrement exécutées. Ce fut le choix du Tribunal administratif de Melun (ordonnance du 7 avril), du Tribunal administratif de Paris (ordonnance du 11 avril) et du Tribunal administratif de Pau (ordonnance en attente). Procéder ainsi, c’était, implicitement mais nécessairement, nier l’urgence qu’il y avait à intervenir pour suspendre les passages en visio, et c’était tuer dans l’oeuf les référés-suspension déposés.On constate, ensuite et surtout, que le juge voit dans la mise en place d’un enseignement à distance un élément permettant effectivement d’assurer la continuité du service public de l’enseignement supérieur et de la recherche, qu’il prend expressément en considération pour apprécier la légalité d’une mesure de fermeture administrative d’un campus (ordonnance du 11 avril). Le constat qui en découle est terrible : il est désormais évident que le distanciel banalise les fermetures administratives.

Il les banalise à tous les points de vue :

  • Au point de vue des présidences, d’abord, ainsi que nous l’avons déjà dénoncé : l’exceptionnalité d’une fermeture administrative n’est plus perçue sur le plan pédagogique, dès lors que, grâce au distanciel, les cours et les évaluations ne s’arrêteront pas et les diplômes pourront toujours être délivrés.
  • Au point des juges, ensuite : l’exceptionnalité d’une fermeture administrative n’est plus perçue sur le plan juridique, dès lors que, grâce au distanciel, la continuité du service public de l’enseignement supérieur reste assurée.

Force est donc de constater que nous n’avons pour l’instant pas réussi à convaincre le juge de deux choses essentielles :

  • L’absence d’équivalence entre un cours physique et un cours à distance : un cours, dans des conditions physiques, normales, n’est pas du tout la même chose qu’un cours à distance. C’est quelque chose d’assez intimement évident, mais semble-t-il pas pour la bureaucratie universitaire, ni pour les juges. Il va donc falloir renforcer l’argumentation sur ce point.
  • L’irréductibilité de l’université à ses activités d’enseignement : de longs développements sur ce point ont été intégrés dans le référé-liberté concernant la fermeture du campus Nation de la Sorbonne-Nouvelle, mais le juge y est resté tout à fait indifférent (ordonnance du 5 avril 2023). Que le service public de l’enseignement supérieur ne se réduise pas à des cours (en présentiel ou en distanciel), et qu’il ne saurait donc être considéré comme assuré lorsque des enseignements et des évaluations sont basculés en distanciel paraît pourtant aussi relever de l’évidence : non seulement parce qu’à à titre général, le campus universitaire est un lieu physique bien spécifique, dans lequel étudiants et enseignants forment une communauté de formation mais aussi de dialogue permanent, ainsi que c’est rappelé à de multiples reprises dans les objectifs et missions de l’enseignement supérieur déterminés aux articles L. 123-1 à L. 123-9 du code de l’éducation ; mais aussi, plus concrètement, parce que le campus universitaire est un lieu physique dans lequel les usagers du service public de l’enseignement supérieur sont non seulement « les bénéficiaires des services d’enseignement », mais aussi, ainsi que le prévoit expressément l’article L. 811-1 du code de l’éducation, des services « de recherche et de diffusion des connaissances », ainsi que des lieux dans lesquels ces mêmes étudiants disposent, conformément au même article du code de l’éducation, « de la liberté d’information et d’expression à l’égard des problèmes politiques, économiques, sociaux et culturels » ; et enfin, plus concrètement encore, parce que le campus universitaire est, au-delà des enseignements qui s’y tiennent, un lieu d’études, comprenant au premier chef des bibliothèques et centres de documentation accessibles aux étudiants, et des services de restauration et de santé nécessaire à l’accompagnement de ces travailleur·ses intellectuel·les bien particulier·es que sont les étudiant·es.

Nous en tirons une conclusion forte : si le « droit à l’instruction par un enseignement supérieur public », tel qu’il découle de l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946 et tel que le juge du référé-liberté du Tribunal administratif de Paris n’a pas contesté son existence dans son ordonnance du 5 avril 2023 – ce qui représente, au passage, une avancée –, a un sens, il doit être conçu comme un droit à cette instruction sur site. Il ne saurait, en particulier, être satisfait par de simples prestations d’enseignement assurées en distanciel : l’enseignement supérieur public, qui est un devoir constitutionnel à la charge de l’État, est atteint s’il est réduit à des prestations de contenu intellectuel sur des plateformes en ligne.

N’oublions pas, à ce propos, que la Conférence des Évêques de France a réussi à obtenir la possibilité de tenir des messes physiques pendant le deuxième confinement — expliquant qu’une messe à distance n’avait aucun sens et que c’était donc un élément important de la liberté de culte. Il ressort des ordonnances de référé de ces trois dernières semaines que c’est ce travail d’argumentation qu’il devient désormais urgent de mener pour ce qui concerne l’enseignement supérieur et la recherche. À nous d’engager ce chantier.

Desruelles [boxeur] / Agence Rol. Agence photographique (commanditaire), 1908 / Gallica, BnF

2e enseignement : l’appréciation juridictionnelle des procédures permettant la bascule en distanciel et la fermeture administrative

C’est un point que nous avons déjà largement documenté et dénoncé : les présidences n’osent pas se salir les mains avec des passages en distanciel, sans doute parce qu’elles savent qu’elles sont sur un terrain très meuble. Les présidences rechignent à exercer leurs pouvoirs : elles préfèrent faire des choses floues — envoyer des mails formulés de manière très étrange disant que certaines activités peuvent être faites sur place et d’autres en télétravail, ou soutenir qu’un bâtiment est fermé sans pour autant fournir d’arrêté de fermeture administrative. Un avantage de faire des contentieux est bien de les forcer à poser leurs arguments — ce qui les rend assez vite vides. Le cas du campus Schuman à l’université d’Aix-Marseille était, de ce point de vue, particulièrement net : non, trois chaises ne sont pas un trouble à l’ordre public suffisant pour fermer plusieurs bâtiments ; non, un bâtiment ne peut pas être à la fois ouvert (pour certains) et fermé (pour d’autres) sans que les critères qui distinguent les uns et les autres ne soient clairement posés.Face à cette situation, les ordonnances de référé donnent des indications sur deux points : le caractère potentiellement obligatoire du passage en distanciel ; le rôle de la CFVU.

Le caractère obligatoire du passage en distanciel

Nos arguments sur ce point étaient simples et forts : on ne peut pas forcer qui que ce soit à télétravailler, sauf circonstances exceptionnelles. Ici, les universités ont argumenté en ordre dispersé : certaines (comme Créteil) ont essayé de montrer que les circonstances étaient exceptionnelles. Pau n’a même pas cherché à argumenter sur le sujet. Toutes les autres ont surtout essayé de montrer qu’il n’y avait jamais eu d’ordre de passage en distanciel. Créteil prétend par exemple qu’un courriel déclarant que «nous prenons la décision de passer l’ensemble des cours de cette journée en distanciel» ne constitue pas un ordre2. De manière plus retorse, pour le tribunal administratif de Paris, le courriel du président de Paris 3 plaçant en distanciel les cours et les évaluations se déroulant entre le 30 mars et le 6 avril 2023… n’est pas une décision mais l’application stricte d’une délibération de la commission de la formation de la vie universitaire (CFVU) du 17 mars 2023 qui a organisé les modalités de contrôle des connaissances lorsque les enseignements sont impactés par des mouvements sociaux.Ce principe est évidemment hypocrite : évidemment qu’un courriel d’une autorité déclarant «toutes les activités télétravaillables doivent être télétravaillées» ne va pas être compris comme «si vous désirez télétravailler, vous le pouvez», et toute personne (juge ou présidente) qui le soutient n’est pas très sérieuse.

Le rôle de la CFVU

Le rejet du référé-suspension de Paris 3 contient un dernier enseignement sur le rôle de la CFVU : en effet, le président se cache derrière une décision de la CFVU.
Elle n’imposait pourtant pas un passage en distanciel, disposant au contraire que :

1. Si un cours est impacté par le mouvement social et ne peut pas se tenir en présentiel, l’enseignant.e est réputé.e empêché.e. Toutefois, les enseignant.e.s sont encouragé.e.s à assurer la continuité du service public d’enseignement par tout moyen qu’ils ou elles jugent approprié et qui serait en adéquation avec la nature de leur enseignement pour qu’un apprentissage puisse avoir lieu.
2. Quand un.e enseignant.e fait cours un jour impacté par le mouvement social, le choix du format pédagogique est laissé à sa discrétion pourvu qu’il et elle en informe rapidement ses étudiant.e.s.

Cela ne constitue pas du tout un ordre de passage en distanciel, et n’a sûrement pas été compris comme tel par la CFVU au moment où elle a voté ça.

Pour le dire autrement, les présidences n’assument pas les ordres de passage en distanciel (soit qu’ils soient pris par quelqu’un d’autre, soit qu’il ne faille pas les comprendre comme un ordre, soit qu’ils se cachent derrière une décision de la CFVU disant tout autre chose); et les juges considèrent que la décision présidentielle n’est pas un ordre, étant donné qu’une délibération de la CFVU dit autre chose. Et donc, cette délibération de la CFVU sert de justification à une fermeture administrative.

Ainsi, soit les pouvoirs de la CFVU ont été subitement augmentés, et dans ce cas, toutes les CFVU doivent le savoir et se comporter en tant que tel. Soit un juge vient de construire une argumentation bancale, en autorisant une fermeture administrative au prétexte que la CFVU avait autorisé les cours en distanciel sur la base du volontariat, qui empêche de contester toute fermeture administrative dans un délai raisonnable.

Cette hypothèse est assez terrifiante : cela veut dire qu’il n’y a aucun moyen d’urgence de contester une fermeture administrative — la continuité pédagogique étant assurée, il n’y a pas d’atteinte aux libertés; et bonne chance pour contester urgemment une décision autorisant des enseignant⋅es empêché⋅es à faire cours en distanciel.

Pour finir, que faire ?

Maintenant que les arguments se sont décantés, on voit :

  • que les différents potentats de l’Université ne revendiquent pas devant les juges des pouvoirs qu’iels utilisent pourtant, et prétendent ne donner que des recommandations, ou appliquer des décisions disant autre chose. Ce n’est pas tenable sur le long terme : nous finirons soit par gagner au fond, soit à rendre publiques les argumentations que les universités fournissent — dans tous les cas, les présidences ne peuvent pas avoir le beurre et l’argent du beurre avec des ordres qui n’en sont pas mais sont respectés comme s’ils en étaient.
  • que l’équivalence cours en présence/cours à distance semble bien ancrée. Il va falloir l’extirper. Il n’est pas difficile de pousser cette équivalence jusqu’à l’absurde : est-ce qu’un cours en maternelle peut être remplacé par du distanciel ? Est-ce que l’accès à une bibliothèque suffit à exercer son droit à une instruction supérieure ?
  • que se cacher derrière une décision de la CFVU semble faire mouche. La CFVU n’est pourtant a priori pas plus compétente que qui que ce soit pour le passage en distanciel. Ce serait néanmoins une amélioration par rapport à la situation actuelle où il semble que tout le monde (ou personne) puisse prendre cette décision, sans particulièrement avoir à la motiver.
  • que tous les arguments sur le caractère de facto force du télétravail sont complètement passés à la trappe.

A suivre.


Annexe : les différents type de recours mobilisés

Nous avons utilisé trois types de recours :

  • Le recours en annulation (recours pour excès de pouvoir). Nous demandons au tribunal d’annuler un acte (en l’occurrence une décision de passage en distanciel ou de fermeture administrative) car prendre un tel acte ne fait pas partie des prérogatives de la personne l’ayant pris. C’est une procédure contradictoire : on attaque en produisant un mémoire décrivant les différentes raisons (on dit «moyen») pour lesquelles l’acte doit être annulé, puis la personne attaquée peut répondre sur chaque point,…  Enfin le⋅a rapporteur⋅ice publique (un⋅e juge, chargée de dire l’état du droit et son interprétation de la solution à retenir) propose une solution, et la formation de jugement (plusieurs juges, selon le principe de collégialité) produit une décision qui est intéressante à la fois pour son résultat que pour le raisonnement pris.  C’est donc une procédure longue (en partie par manque de moyen des tribunaux et des administrations, en partie pour respecter le contradictoire)… ce qui peut parfois nous faire une belle jambe : si un acte est annulé un an après la fin de ses effets (par exemple une fermeture administrative qui dure une semaine), les effets ont quand même eu lieu((évidemment, les administrations en jouent, en prenant des décisions tard, avec un effet court,…)). Mais ça balise pour la suite. Enfin, évidemment, ce jugement est susceptible d’appel (devant une Cour administrative d’appel) puis de cassation (devant le Conseil d’État). Mais c’est à chaque fois plus lourd, cher,…
  • Le référé-suspension. Pour pallier la lenteur du recours en annulation, on peut, en plus (c’est-à-dire qu’il faut avoir déposé un premier recours en annulation), demander au tribunal de suspendre provisoirement l’acte, le temps que la procédure normale (dite «au fond») suive son cours. Pour cela, il faut le convaincre qu’il existe un doute sérieux sur la légalité de l’acte et qu’il est urgent d’en empêcher l’exécution. Ces deux conditions sont donc assez difficiles à remplir… en particulier s’il n’y a pas de jurisprudence claire sur l’illégalité de l’acte. C’est aussi une procédure contradictoire, mais vus les délais, beaucoup plus allégée, et qui n’est pas susceptible d’appel (on va tout de suite en cassation). Les juges ont une forte liberté d’appréciation sur la procédure utilisée : rien ne les empêche de convoquer toute les parties pour le lendemain pour instruire l’affaire si elle est vraiment considérée urgente. Ainsi, rien que le moment où l’audience est fixée donne des informations sur le sens de la décision : si elle n’a lieu qu’après la fin de l’exécution, c’est que l’urgence ne sera plus caractérisée, et donc aucune suspension possible.
  • Le référé-liberté. Dans des cas où une décision manifestement illégale porte une atteinte grave à une liberté fondamentale, on peut demander à un tribunal de prendre des mesures d’urgence (« toutes mesures utiles ») pour sauvegarder cette liberté. Il faut donc prouver qu’une liberté fondamentale est gravement atteinte par une décision manifestement illégale et que cette atteinte doit être traitée urgemment. Cette fois, le tribunal a 48 heures pour statuer, et c’est susceptible d’appel devant le Conseil d’État.


Citer ce billet
L'équipe des rédacteurs d'Academia (2023, 25 avril). Actions en justice StopDistanciel : premier bilan d’étape. Academia. Consulté le 21 avril 2024, à l’adresse https://doi.org/10.58079/ajfw

  1. Camille Broyelle, Contentieux administratif, LGDJ, 2022, 10e éd., p. 500 []
  2. Au même moment, évidemment, toustes les collègues prennent ça comme un ordre et obéissent, et la présidence n’envoie évidemment jamais de contre-ordre. []

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