La fabrique de la loi #80

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>> Avertissement : l’article qui suit est un peu technique. Academia juge néanmoins utile de le publier, fidèle à sa ligne de formation sur le tas aux grands principes du droit public, et aux subtilités de ses procédures.

Depuis ce vendredi 27 novembre, 18h, le Conseil constitutionnel est officiellement saisi de la question de la constitutionnalité de la loi de programmation de la recherche par plus de soixante sénatrices et sénateurs conformément à l’article 61 de la Constitution.

Les député·es ne devraient pas non plus être en reste, car le coup de théâtre a finalement eu lieu : le groupe socialiste de l’Assemblée nationale, mis sous pression, a accepté vendredi après-midi ce qu’il refusait jusqu’ici, à savoir se joindre au projet de saisine du Conseil constitutionnel envisagé par les groupes LFI et GDR, permettant ainsi d’atteindre le seuil constitutionnel des soixante députés pour saisir le Conseil constitutionnel. Les “trous” de la saisine sénatoriale pourront donc être comblés in extremis, mais les tergiversations du groupe socialiste font que la saisine des député·es est rédigée en catastrophe ce weekend, avec tous les risques que cela comporte.

Qu’importe, le plus important est que le débat constitutionnel ait bien lieu dans les prochains jours. Notons que cette semaine, quelques éminents collègues des facultés de droit ont tenté de faire en sorte que ce ne soit pas le cas, en expliquant aux parlementaires qu’il serait plus stratégique d’attendre encore quelques mois, peut-être même quelques années : plutôt que de saisir maintenant le Conseil constitutionnel, ils préconisaient de patienter jusqu’aux décrets d’application pour soulever des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC). Ils n’ont heureusement pas été entendus. Cette “stratégie” avait toutes les chances d’être un désastre, pour deux raisons :

• D’une part, la voie des QPC s’est révélée un échec complet lorsqu’elle a été employée contre la loi du 10 août 2007 (“loi LRU”), comme en témoigne la décision rendue par le Conseil constitutionnel trois ans plus tard, le 6 août 2010.
• D’autre part, cette voie n’aurait permis de contester que quelques points bien précis de la loi, et non sa totalité, et évidemment pas son pan budgétaire. Autrement dit, la QPC est une voie satisfaisante pour qui ne veut contester que la mise à l’écart du Conseil national des universités ; mais précisément, il est crucial de ne pas enfermer le débat constitutionnel sur ce seul point.

Cette tentative de dernière minute ayant été écartée, la décision du Conseil constitutionnel devrait arriver assez rapidement – tout dépend maintenant, en fait, de la date à laquelle les député·es saisiront le Conseil. Le débat constitutionnel sera d’autant plus riche que plusieurs “contributions extérieures” ont également été déposées vendredi et samedi, après une intense préparation, ces dernières semaines, dans les différents collectifs mobilisés des facultés de droit. Pour mémoire, les contributions extérieures, aussi appelées “portes étroites”, désignent les argumentations que toute personne physique ou morale concernée par la loi juge utile de porter à la connaissance du Conseil constitutionnel, en complément de la saisine officielle de celui-ci.

Il n’est pas sûr que ces “contributions extérieures” soient rendues publiques avant que la décision du Conseil constitutionnel ne soit prononcée. Leur divulgation relève du libre choix des collectifs qui en sont à l’origine, et plusieurs préfèrent attendre que le Conseil décide de lui-même de leur divulgation, conformément à la pratique habituelle.

Comme Academia l’a déjà expliqué, l’intérêt principal des contributions extérieures tient dans le fait qu’elles sont souvent moins formatées que la saisine parlementaire, et proposent des pistes plus stimulantes. Pour l’illustrer, nous reproduisons ci-dessous le résumé de la contribution extérieure de l’un de ces collectifs de juristes. Nous ne le reproduisons pas seulement parce que nous savons que cette “porte étroite” présente la particularité de reproduire en annexe un texte publié par Academia, mais parce qu’elle nous paraît développer une approche particulièrement féconde : cette contribution tente une approche argumentative qui se veut une critique “globale” de la loi prenant appui, directement, sur l’alinéa 13 du Préambule de 1946, tel qu’éclairé par la décision du Conseil constitutionnel de 2019 sur les frais d’inscription dans les universités.

Cette approche “globale” – qu’il aurait été impossible de soutenir par la voie d’une simple QPC, d’ailleurs – consiste à soutenir que l’inconstitutionnalité de la loi ne s’apprécie pas article par article, mais découle de l’accumulation des restrictions à la libre expression et à l’indépendance dispersées dans la loi, qui, prises ensemble, portent atteinte au service public de l’enseignement supérieur public.

L’intérêt d’une telle approche est double :

• d’une part, elle permet de solliciter du Conseil constitutionnel la censure de la loi dans son ensemble, au-delà des différents vices ponctuels d’inconstitutionnalité qu’identifie, par exemple, la saisine sénatoriale ;
• d’autre part, elle ne prend pas appui exclusivement sur l’indépendance des enseignants-chercheurs, mais plus généralement sur le caractère de service public constitutionnel que représente l’enseignement supérieur public, qui représente un “devoir de l’État” au sens de l’alinéa 13 du Préambule de 1946 et dont l’indépendance des enseignants-chercheurs est l’une des conditions. Cette liaison entre l’indépendance et la libre expression des enseignants et des chercheurs, d’une part, et la qualité de service public, d’autre part, était d’ailleurs affirmée avec force par le Conseil dans sa décision fondatrice du 20 janvier 1984, même si, depuis lors, les commentateurs ont perdu de vue cette structure bien particulière du raisonnement qu’avait alors proposée le Conseil.

Ces distinctions peuvent paraître subtiles. Mais faire de l’alinéa 13 du Préambule de 1946 le fondement principal du contrôle de la constitutionnalité de la loi de programmation de la recherche, et tirer toutes les conséquences du “devoir de l’État” d’assurer le service public de l’enseignement supérieur public, représenterait, en réalité, une avancée considérable dans la protection constitutionnelle de l’ESR contre sa contractualisation et sa privatisation progressives.

En un mot, chacun·e est conscient·es que nous sommes aujourd’hui parvenu·es à un point de bascule avec la loi de programmation de la recherche. Il est temps, donc, que le Conseil constitutionnel fixe un cadre aux réformes actuelles et à venir : il ne peut plus tergiverser. Il doit dire ce que signifie exactement, pour les universités, les deux phrases suivantes, celles du Préambule de 1946 :

La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’État.

Le Conseil constitutionnel a mobilisé ces deux phrases en octobre 2019 pour contrer la dérégulation des frais d’inscription dans les universités, au grand dam de Frédérique Vidal qui rêve de voir disparaître cet acquis de la Libération. Il doit désormais le faire pour contrer la privatisation et la contractualisation latentes du service public de l’enseignement supérieur public.

L’enjeu dépasse d’ailleurs ce dernier, et nous terminerons sur ce point : les syndicats de l’éducation nationale ne l’ont peut-être pas encore suffisamment mesuré, la décision que va prendre le Conseil dans quelques jours à propos de la loi de programmation de la recherche est déterminante pour l’éducation nationale aussi, autrement dit pour les degrés primaire et secondaire. Si l’alinéa 13 du Préambule de 1946 n’est pas érigé en barrière à la contractualisation et la privatisation latentes des universités, quand bien même celles-ci attaquent directement l’indépendance et la libre expression des enseignants et des chercheurs qui y exercent, alors, a fortiori, l’alinéa 13 ne servira pas de barrière, à l’avenir, à la contractualisation et à la privatisation latentes de l’éducation nationale dans son ensemble.

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>> RÉSUMÉ D’UNE CONTRIBUTION EXTÉRIEURE >>

La décision que le Conseil constitutionnel est appelé à rendre dans les prochains jours sur la loi de programmation de la recherche est d’une particulière importance pour l’université et la recherche scientifique. Bien plus que dans les précédentes grandes décisions du Conseil en ce domaine (décisions de 1984 et 1993), c’est le modèle même de l’organisation de l’enseignement supérieur et de la recherche publics en France qui est aujourd’hui en cause.

Au regard de ces enjeux, un collectif d’universitaires spécialisés en droit public, issus des universités de Nanterre, Paris-Est Créteil et Rouen-Normandie, a pris l’initiative de déposer auprès du Conseil constitutionnel une contribution extérieure (autrefois appelée « porte étroite »). Une « contribution extérieure » désigne la possibilité, pour des personnes physiques ou morales concernées par la loi soumise au contrôle du Conseil constitutionnel, de déposer tout document qu’elles jugent utiles de porter à la connaissance de ce dernier.

A titre principal (partie 1), les auteurs de cette contribution appellent le Conseil constitutionnel à déclarer l’inconstitutionnalité de la loi dans son ensemble :

• Ils proposent, dans un premier temps, que le Conseil tire toutes les conséquences de ses décisions antérieures, et reconnaisse expressément l’irréductibilité de l’articulation entre le principe constitutionnel de l’indépendance des enseignants et des chercheurs, d’une part, et l’obligation constitutionnelle d’organisation, par l’État, de l’enseignement supérieur public, d’autre part (1.1.1.). Partant, ils suggèrent que sur le fondement du treizième alinéa du Préambule de 1946, le Conseil contrôle la constitutionnalité de la loi non pas seulement article par article, en prenant chacun des dispositifs isolément, mais en considération de l’accumulation des restrictions dispersées mais multiples à la libre expression et à l’indépendance, qui portent une atteinte excessive à l’organisation et au fonctionnement du service public de l’enseignement supérieur public dans son ensemble (1.1.2.).
• Les auteurs critiquent, par ailleurs, les conséquences du choix et des conditions de l’engagement de la procédure parlementaire accélérée. Ils appellent le Conseil à faire évoluer sa jurisprudence sur ce point. Alors que le Conseil a toujours veillé à préserver l’autonomie politique du gouvernement à ce sujet, ils estiment que cette procédure a objectivement exacerbé la méconnaissance des droits de l’opposition et la sincérité des débats (1.2.1.). Exemple est donné de l’adjonction d’un délit pénal nouveau au seul stade d’une commission mixte paritaire, alors même que l’approbation du rapport de cette dernière ne constitue nullement une « nouvelle lecture ». Les auteurs relèvent, en outre, que la manière précipitée dont cette loi a été examinée a conduit, de manière inédite, à faire voter au Parlement, pour la même année et en même temps, une programmation budgétaire et une loi de finances, ce qui constitue, à nouveau, une atteinte à la sincérité des débats et au libre consentement des parlementaires (1.2.2.).

A titre subsidiaire (partie 2), les auteurs pointent différentes inconstitutionnalités relatives à des points plus particuliers de la loi dont le Conseil est saisi :

• En ce qui concerne la programmation budgétaire, les auteurs constatent que les nombreux avis d’instances officielles démontrent l’inadéquation manifeste de cette programmation aux objectifs assignés à l’État (2.1.1.). Ils constatent également que le Conseil d’État et le Gouvernement admettent, en l’absence à ce jour d’une nouvelle loi de programmation des finances publiques, que la loi de programmation de la recherche se substitue, en ce qui concerne le budget de l’enseignement supérieur et de la recherche, à la loi de programmation des finances publiques. Ils estiment, en conséquence que l’avis obligatoire du Haut Conseil des finances publiques aurait dû être sollicité (2.2.2.).
• En ce qui concerne les nouvelles formes d’emplois et les nouvelles procédures de recrutement, les auteurs estiment, entre autres, que toutes les conditions sont réunies pour que le Conseil dégage un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République, qui exige une procédure de qualification nationale par une institution indépendante pour accéder aux corps d’enseignants-chercheurs (2.2.1.B). Ils suggèrent également au Conseil de considérer que les conditions constitutionnelles de l’expérimentation ne sont pas réunies en ce qui concerne l’absence de qualification pour accéder au corps des maîtres de conférences (2.2.1.D). Ils considèrent par ailleurs que les chaires de professeur junior portent une atteinte grave au principe d’indépendance et au principe de l’égal accès aux emplois publics. Ils relèvent tout particulièrement l’inconstitutionnalité de la composition des commissions de titularisation qui réduit potentiellement la présence des enseignants-chercheurs et personnels assimilés à 50 % (2.2.2.). Ils estiment, enfin, que la réforme des contrats de chantiers est entachée d’incompétence négative, et devrait entraîner la censure, pour rupture d’égalité, des dispositions sur les contrats de mission (2.2.3.).
• Plusieurs des nouvelles règles ponctuelles d’organisation de l’enseignement supérieur et de la recherche sont également critiquées sur le plan constitutionnel, en ce qui concerne le campus Condorcet, les établissements publics expérimentaux prévus par l’ordonnance n° 2018-1131 du 12 décembre 2018 et les écoles vétérinaires (2.3.).
• Enfin, les auteurs estiment que le nouveau délit pénal d’atteinte au bon ordre et à la tranquillité d’établissement est manifestement contraire à la Constitution (2.4.) : il l’est sur la forme, d’abord, du fait des conditions dans lesquelles il a été adopté et de sa nature de cavalier législatif. Il l’est aussi sur le fond, surtout, car ce nouveau délit méconnaît le principe de légalité des délits et des peines, d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part.

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