La fabrique de la loi #79

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Ce vendredi 27 novembre 2020 ou ce weekend, autour de quatre vingt-dix sénateurs et sénatrices devraient saisir formellement le Conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, afin que celui-ci examine la constitutionnalité de la loi de programmation de la recherche. Le Conseil constitutionnel devra alors se prononcer dans un délai d’un mois, mais il est probable qu’il rende sa décision plus rapidement, peut-être dès la fin de semaine prochaine. Tant que le Conseil constitutionnel ne se sera pas prononcé, en tout cas, le président de la République ne pourra pas promulguer la loi, et celle-ci ne pourra pas entrer en vigueur.

Notons qu’il n’y aura pas, sauf coup de théâtre aujourd’hui ou demain, de saisine venant du côté de l’Assemblée nationale. Le seuil des soixante député·es exigé par l’article 61 de la Constitution n’est pas atteint, en effet : le groupe socialiste de l’Assemblée refuse de s’associer aux député·es du groupe de La France insoumise (LFI) et du groupe de la Gauche démocrate et républicaine (GDR) pour l’atteindre. Le prétexte avancé est l’existence, précisément, de la saisine côté Sénat, qu’il serait inutile de doublonner. C’est un argument peu convaincant, dans la mesure où il est très courant que le Conseil se trouve saisi en même temps par plus de soixante député·es et par plus de soixante sénatrices et sénateurs. L’on considère même généralement qu’il est important que ce soit le cas, afin de témoigner auprès du Conseil constitutionnel du nombre de parlementaires doutant de la constitutionnalité du texte. Clairement, le parti socialiste – qui, au Sénat, pouvait dans tous les cas se permettre de saisir seul le Conseil constitutionnel, fort des soixante-cinq élu·es de son groupe, et n’avait donc rien à négocier avec les autres groupes sénatoriaux – n’a aucune envie de partager la couverture médiatique de la saisine du Conseil, ni de discuter des arguments d’inconstitutionnalité à soulever devant ce dernier.

>> Mise à jour 27 nov. 2020 16h20 : Le groupe socialiste de l’Assemblée nationale revient sur sa décision annoncée hier et accepte finalement de participer à une saisine inter-groupes du Conseil constitutionnel avec les groupes LFI et GDR, comme l’annonce le député Larive dans un message sur Twitter.

Le contenu probable de la saisine du Conseil constitutionnel

Indépendamment de ces petites manœuvres politiques, il y a tout lieu de penser que la saisine pilotée par le groupe socialiste du Sénat sera de bonne qualité, voire de très bonne qualité. Il est assez amusant, d’ailleurs, d’essayer de deviner ses grandes lignes. Il est sûr, par exemple, qu’elle rappellera que plusieurs des articles de la loi introduits par voie d’amendement l’ont été selon une procédure contraire à la Constitution, en violation du principe de sincérité des débats parlementaires et de la règle dite de « l’entonnoir ». Dans ce cadre, le nouveau délit pénal devrait en particulier être qualifié de « cavalier législatif », c’est-à-dire de disposition sans lien, même indirect, avec le contenu du projet de loi.

Nous craignons en revanche, qu’en dehors de ces griefs d’ordre procédural, le reste de la saisine se concentre sur trois points seulement, comme c’est la tendance dans les débats entre juristes de ces derniers jours : les chaires de professeur junior, d’une part ; la suppression de la qualification par le Conseil national des universités, d’autre part ; et le délit de trouble au bon ordre et à la tranquillité des universités, enfin.

S’agissant de la création des chaires comme de l’éviction du CNU, les arguments sont aujourd’hui bien connus, suite au travail d’arrache-pied mené ces derniers jours par différents groupes de juristes : ces deux mesures représentent une violation du principe d’égal accès aux emplois publics tel que garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, une atteinte au principe constitutionnel d’indépendance des enseignants-chercheurs, et une rupture vis-à-vis du principe fondamental reconnu par les lois de la République d’exigence d’une qualification nationale des enseignants-chercheurs, tel que Véronique Champeil-Desplats l’a présenté il y a une semaine.

Pour ce qui concerne la création du nouveau délit, les arguments d’inconstitutionnalité sont également assez bien balisés désormais, quoique nous craignons que la saisine sénatoriale soit sur ce point relativement timide dans la démonstration. Outre les vices procéduraux qui entachent l’amendement à l’origine de cette disposition, le nouveau délit porte une atteinte grave au principe dit « de légalité des délits et des peines », qui oblige à définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis, mais aussi à la liberté d’expression. Il serait évidemment très fort que le Conseil constitutionnel censure ce délit pour atteinte à la liberté d’expression, alors même que quelques organisations qui revendiquent, pourtant, le statut de grandes championnes des libertés académiques lorsqu’il s’agit de lutter contre les nouvelles formes de censure à l’université, se gardent désespérément de toute critique à l’encontre de cette pénalisation très inquiétante du champ universitaire.

Frédéric Bisson, “Outils de forge”, 2009

Y aura-t-il des manques dans la saisine du Conseil constitutionnel ?

Si tout cela était confirmé, nous serions donc en présence d’une saisine prudente et classique, certainement très convaincante sur les points qu’elle aborde, mais qui ne chercherait pas à pousser le Conseil constitutionnel hors de ses retranchements habituels. C’est un choix stratégique qui se défendrait évidemment, mais qui, peut-être, laissera dans l’ombre certaines questions importantes que d’autres groupes parlementaires que le seul parti socialiste auraient aimé voir discutées devant le Conseil.

D’abord, il est possible que la saisine n’aborde que marginalement la question de l’insincérité budgétaire – ce qui, c’est le moins qu’on puisse dire, serait dommage. Nous le craignons car il a beaucoup été rappelé, ces derniers jours, qu’en matière de loi de programmation, le Conseil constitutionnel est historiquement d’une très grande timidité dans son contrôle. Il n’en demeure pas moins qu’une insincérité du niveau de celle atteinte dans la loi, qui témoigne d’un décalage manifeste entre les objectifs annoncés et la réalité budgétaire, n’a sans doute pas de précédent. Une argumentation détaillée en inconstitutionnalité « se tente », comme disent les avocats, car c’est trop grave.

Il est vraisemblable, en outre, que rien ne soit tenté pour ce qui concerne des points plus techniques, tels les contrats de chantier et les contrats de mission, les interrelations entre la recherche publique et le monde économique ou les règles nouvelles d’organisation applicables aux établissements. On pense en particulier aux dispositions sur le campus Condorcet et à la ratification de l’ordonnance du 12 décembre 2018 sur les établissements publics expérimentaux du type de l’université Paris-Saclay, et l’on espère que les arguments raisonnables d’inconstitutionnalité qui ont pu être soulevés ont été entendus.

Il n’est pas sûr que la saisine socialiste se place sur tout ou partie de ce terrain. On verra bien. Le Conseil constitutionnel pourra, dans tous les cas, relever d’office des inconstitutionnalités si celles-ci présentent un caractère manifeste. L’expérience des dernières années montre cependant qu’il ne le fait plus aussi volontiers qu’il pouvait le faire, s’il constate qu’il n’est pas saisi de ces points particuliers par les parlementaires.

Les contributions extérieures, autrefois nommées « portes étroites »

Le débat constitutionnel sera en outre alimenté par des « contributions extérieures », que l’on nommait jusqu’il y a peu « portes étroites ». Les contributions extérieures désignent les argumentations que toute personne physique ou morale concernée par la loi juge utile de porter à la connaissance du Conseil constitutionnel, en complément de sa saisine officielle. Ces documents n’entrent pas officiellement dans la procédure, mais on sait par expérience qu’ils sont attentivement lus, ne serait-ce que parce qu’ils permettent aux services du Conseil de gagner un temps important dans la préparation de la décision.

Il est désormais de notoriété publique qu’un nombre inhabituel de contributions extérieures a été préparé dans les facultés de droit et sont désormais prêtes à être déposées, dès que le Conseil aura été officiellement saisi par les parlementaires. Du côté d’Academia, nous avons identifié six « portes étroites » pour le moment, mais il y en a peut-être d’autres encore (le Conseil les publiera toutes une fois sa décision rendue). Certaines se focaliseraient sur le CNU ou les chaires de professeur junior, d’autres démonteraient méthodiquement une à une les différentes dispositions de la loi.

L’intérêt principal des contributions extérieures tient dans le fait qu’elles sont souvent moins formatées que la saisine : elles proposent des pistes alternatives et cherchent à convaincre le Conseil qu’il n’existe pas une seule manière de traiter des questions soulevées devant lui. Ainsi, appeler le Conseil constitutionnel à tirer, dans la lignée de sa décision de 2019 sur les frais d’inscription dans les universités, toutes les conséquences de l’alinéa 13 du Préambule de 1946, qui fait de l’enseignement supérieur public un « devoir de l’État » serait tout particulièrement utile, car c’est en réalité bien le service public de l’enseignement supérieur lui-même que la loi de programmation de la recherche remet en cause dans l’accumulation de ses dispositions.

A suivre.