La fabrique de la loi #72

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Considérations sur la loi de transformation de la fonction publique et sur la future loi sur la recherche et l’enseignement supérieur

• Par Denis Roynard, élu au CNESER, président du SAGES, agrégé et docteur en physique, maître en droit.

Les très nombreuses « simplifications » opérées par la loi n°2019-828 dite « de transformation de la fonction publique » (loi TFP) consistent pour l’essentiel à faire disparaître de véritables garanties statutaires, ou à les remplacer par des garanties illusoires car non assorties de recours adéquats et effectifs, ce qui revient au même pour les agents publics. Cela concerne aussi bien les recours administratifs que les recours contentieux.

L’une de ces principales disparitions, est celle qui affecte les commissions administratives paritaires (CAP) ou ce qui en tient lieu pour certains corps (pour les enseignants-chercheurs notamment). Ces commissions étaient auparavant, consultées pour avis préalable sur toute demande individuelle en matière de mutation, d’avancement de grade et de promotion. La loi TFP a supprimé ces consultations et ces avis, et c’est désormais l’administration qui décide, seule et en secret, dans ces trois matières.

Une ou plusieurs dispositions d’une loi peu(ven)t être déférée(s) à l’examen du Conseil Constitutionnel :

• soit, directement et avant sa promulgation éventuelle, notamment s’il est saisi par un nombre suffisant de députés ou de sénateurs, ce qui a été le cas pour la loi TFP (cf. « Premier acte »).
• soit, plus indirectement, par des requérants qui ne sont pas des parlementaires ou des dirigeants politiques
  Pour ce second type de saisine contre la loi TFP, la ou les dispositions législative(s) attaquée(s) ne peu(ven)t l’être que par «voie d’exception » selon le jargon des juristes : le requérant attaque à titre principal autre chose qu’une loi, mais le succès de ses prétentions nécessite qu’une juridiction, à sa demande, reconnaisse que la ou les dispositions législatives qu’il met en cause méconnai(ssen)t une ou plusieurs normes de droit constitutionnel (Constitution au sens étroit, ou Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ou Préambule de la Constitution de 1946). Cette demande, qui prend la forme d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC ), se greffant sur son action en justice « au principal », n’est pas adressée directement au Conseil Constitutionnel mais au juge administratif, qui décide de la transmettre ou non au Conseil Constitutionnel.

La loi TFP a fait l’objet de plusieurs QPC se greffant sur des décrets d’application de la loi. Le décret qui concernait plus particulièrement les conséquences des disparitions affectant les CAP et ce qui en découlait était le décret n°2019-1265 relatif aux « lignes directrices de gestion ». Ce décret a fait l’objet d’un recours en annulation assorti d’une QPC (cf. Deuxième acte).

À l’heure où nous écrivons, nous n’avons pas encore décidé si cette saga contentieuse allait se prolonger devant la Cour européenne des droits de l’homme (cf. « Troisième acte »).

Se pose désormais la question de savoir si l’on défère devant le Conseil Constitutionnel la loi sur la recherche et l’enseignement supérieur (loi PPR) (4^e acte), en tenant compte si possible de ce qui s’est passé pour la loi TFP.

Premier acte.
Les députés défèrent la loi n°2019-828 dite de transformation de la fonction publique (loi TFP) au Conseil Constitutionnel.

La loi TFP a été adoptée par le Parlement puis déférée au Conseil Constitutionnel par un groupe de députés au milieu de l’été 2019, et le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision début août 2019 (décision n°2019-790-DC). Ces députés ont notamment contesté la disparition affectant les CAP précisée ci-dessus, en invoquant une violation du principe de participation inscrit au 8^e alinéa du Préambule de 1946 (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »).

L’intervention préalable des CAP constituait sans aucun doute une « participation » des agents publics par « l’intermédiaire de [leurs] délégués » à la « détermination collective » des réponses apportées aux demandes de mutation, d’avancement et de promotion de ces agents. Mais le Conseil Constitutionnel considère que « les dispositions contestées se bornent à limiter à certaines décisions individuelles relatives aux fonctionnaires l’examen des commissions administratives paritaires », et qu’en conséquence les griefs tirés […] du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 doivent être écartés » (considérant n°9 de la décision n°2019-790 DC).

La « gestion des entreprises » (au sens large, incluant les administrations) et les « conditions de travail », dès lors qu’elles affectent l’ensemble des travailleurs concernés, ont évidemment un caractère collectif. Les consultations et les avis des CAP en matière de mutation, d’avancement et de promotion avaient également un caractère collectif. En effet,

• accorder une mutation, une promotion ou un avancement à certains agents publics conduit à ne pas l’accorder à d’autres agents : on ne peut affecter plusieurs agents à un emploi déterminé ; et les avancements et promotions sont contingentés, notamment pour des raisons budgétaires
• les CAP contribuaient de manière collective et à destination de la collectivité des agents concernés non seulement à élaborer mais aussi à mettre en œuvre des règles et principes permettant de classer et de départager les demandes des agents en matière de mutation, de promotion ou d’avancement

Mais pourtant, ce caractère collectif n’a pas été invoqué par les députés auteurs de la saisine du Conseil Constitutionnel (CC par la suite) : ces députés ont critiqué la disparition d’un mécanisme de participation sans exposer en quoi l’objet de cette participation avait lui-même un objet et un effet collectifs. Or, Cette précision était indispensable au regard des précédentes décisions du CC relatives au principe de participation (en certaines matières, le CC décide de lui-même de perfectionner ce que les requérants n’ont qu’esquissé, mais en d’autres, les arguments des requérants doivent être particulièrement étayés en droit et en fait, et c’est notamment le cas pour les principes d’égalité et de participation).

On peut mettre cette carence fatale de l’argumentation des députés sur le compte de la période à laquelle leur recours a dû être intenté (milieu de l’été 2019). Comme nous allons le voir, il n’a hélas pas pu être remédié à cette carence par d’autres requérants, pour cause d’autorité de chose jugée, et ce, bien qu’ait été invoquée la « prééminence du droit », consacrée et explicitée par un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE).

Deusième acte
Les « lignes directrices de gestion » attaquées devant le Conseil d’État, avec notamment une QPC dirigée contre la loi TFP.

La transmission d’une QPC au Conseil Constitutionnel par le Conseil d’État exige que trois critères soient satisfaits cumulativement  :

• « la disposition est applicable au itige […] » (c’était le cas)
• « la disposition législative critiquée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel »
• « la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux »

Pour refuser de transmettre une QPC au Conseil constitutionnel il suffit donc au Conseil d’État de considérer qu’un de ces trois critères n’est pas satisfait. C’est pourquoi une QPC applicable au litige et qui «présente un caractère sérieux » est transmise au Conseil constitutionnel s’il n’a pas déjà eu à se prononcer sur la conformité à la Constitution de la disposition législative attaquée, notamment sur saisine de parlementaires ou par l’examen d’une QPC antérieure.

Il se trouve en l’occurrence que le Conseil Constitutionnel avait déjà « dit pour droit » que les dispositions de la loi TFP supprimant certaines compétences des CAP étaient conformes à la Constitution (« 1^er acte » ci-dessus). Il était donc vain, même au moyen d’une argumentation plus complète et mieux étayée que celle des députés ayant attaqué la loi TFP, établissant notamment le caractère collectif non établi par eux  (« 1^er acte »), d’attaquer directement ces dispositions.

Il fallait donc :

• trouver un autre angle d’attaque, d’autres droits et libertés en cause que le seul principe de participation ; et plus précisément des droits et libertés à caractère individuel, concernant les fonctionnaires individuellement, pas collectivement.
• attaquer autre chose que les dispositions de la loi TFP déjà déclarées conformes à la Constitution

Les garanties des droits des fonctionnaires en matière de mutation, d’avancement et dne promotion peuvent intervenir :

• dans l’élaboration des actes administratifs, rôle qui était assuré par les CAP avant que la loi TFP leur supprime cette prérogative, car si elles ne jouaient qu’un rôle consultatif, elles conduisaient de fait l’administration à rectifier les erreurs matérielles (ancienneté, nombre d’enfants, etc.), et à respecter le droit en vigueur
• par des recours, une fois que les actes administratifs ont été arrêtés et publiés ou/et notifiés

La jurisprudence du Conseil d’État (arrêt du 27 avril 2011, Requête N° 326936) oblige le fonctionnaire qui conteste une décision individuelle défavorable le concernant en matière de mutation, d’avancement ou de promotion :

• à ne pas attaquer les « tableaux » (ensembles des décisions individuelles concernées) seulement en tant qu’ils lui font grief, mais à assortir sa requête d’une demande d’annulation de toutes les mutations, ou promotions ou avancements des autres agents concernés. Cela, au passage, confirme le caractère collectif des opérations de mutations, d’avancements et de promotions que les députés auraient pu, voire auraient dû invoquer devant le Conseil constitutionnel
• à se livrer à une comparaison de ses mérites avec ceux de ses concurrents en matière d’avancement ou de promotion, ou à une comparaison des éléments objectifs le concernant avec ceux concernant ses concurrents en matière de mutation (pour le rapprochement de conjoints notamment).

Cette comparaison nécessite de disposer d’éléments relatifs aux autres fonctionnaires, et d’en disposer rapidement : le délai de recours (administratif ou contentieux) est en effet de deux mois ! Certes, l’administration dispose de tous les éléments relatifs à tous les fonctionnaires concernés, mais elle s’oppose le plus souvent à les fournir aux requérants individuels : au stade du recours contentieux, elle ne travaille évidemment pas au succès de leurs requêtes, et ce d’autant moins que le recours contentieux a le plus souvent (voire obligatoirement dans certains cas) été précédé d’un recours administratif auquel il n’a pas été donné de suite favorable.

Les syndicats ayant des élus en CAP disposaient également de ces éléments de comparaison. Et pouvaient examiner si les comparaisons en question auraient du dû conduire le fonctionnaire concerné à obtenir la mutation, l’avancement ou la promotion demandés. Et au besoin, si l’administration démentait les conclusions qu’ils en tiraient, le juge administratif pouvait procéder lui-même à la comparaison entre agents sur la base de l’ensemble des éléments nominatifs pertinents, le secret professionnel n’étant pas opposable au juge, et les syndicats  pouvant donc lui communiquer ces éléments nominatifs sans violer le secret professionnel. Le simple fait d’ailleurs que l’on puisse en arriver à ce stade de confrontation incitait parfois l’administration à rectifier certaines erreurs factuelles ou illégalités commises, surtout si le plaideur était très combatif !

En rendant l’administration seule détentrice des éléments pertinents pour opérer les comparaisons requises entre fonctionnaires, éléments qu’elle refuse le plus souvent de transmettre, la loi TFP a largement dépourvu les recours, administratifs et contentieux, de leur caractère adéquat et effectif. Or ce caractère adéquat et effectif des recours compte parmi les garanties inscrites dans la Constitution, notamment dans l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

C’est donc en considération des droits et libertés individuels du fonctionnaire que mon syndicat, le SAGES (http://www.le-sages.org/) a attaqué la loi TFP. Ce, en tant qu’elle le prive de garanties, non en tant qu’elle a supprimé certaines compétences des CAP.

Ce choix nous permettait d’attaquer la loi dans son ensemble, en nous fondant sur les garanties qu’elle a conduit à faire disparaître, l’examen par les CAP des demandes de mutations, d’avancements, et de promotions n’étant qu’une des modalités possibles d’assurer ces garanties. Et surtout, il nous permettait de ne pas devoir attaquer une disposition législative déjà déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

Devant la formation de jugement du Conseil d’État, se sont opposées deux thèses :

• celle confusément défendue par l’administration défenderesse, et développée par le « rapporteur public » lors de l’audience de jugement, consistant à considérer que notre argumentation revenait, bien que par des voies détournées, à contester l’autorité de la chose jugée
• celle que nous avions dû développer par une « note de délibéré », le lendemain de l’audience. Elle consistait à considérer que nous ne contestions pas la chose jugée, puisque nous ne demandions pas la restauration des compétences des CAP abrogées par la loi TFP, contrairement aux députés, et que nous invoquions en revanche la « prééminence du droit », inscrite notamment au préambule de la Convention européenne des droits de l’homme ; et qu’autorité de la chose jugée et prééminence du droit n’étaient pas incompatibles, en invoquant notamment ce qu’avait dit pour droit la CJCE dans son arrêt Köbler c/ Autriche du 30 septembre 2003, affaire C-224/01 (opposant un professeur d’université à l’État autrichien à propos d’une prime de départ à la retraite).

Le Conseil d’État a fait sienne la conception très extensive de l’autorité de la chose jugée pour refuser de transmettre notre QPC au Conseil constitutionnel (arrêt du 5 juin 2020 requête n°438230), reprenant d’ailleurs la position de principe du gouvernement français déployée devant la CJUE dans le cadre de l’affaire Köbler c/ Autriche précitée, analyse non retenue par la CJUE sur le fondement de la prééminence du droit.

Troisième acte possible
La loi de transformation publique devant la CEDH ?

Les régressions juridiques, statutaires notamment, opérées par la loi TFP pourraient être examinées par la CEDH, à deux titres.

D’une part la loi TFP contenait et contient encore des dispositions discriminatoires en matière syndicale : elle limite la possibilité d’assistance syndicale aux agents publics aux seules organisations syndicales représentatives aux yeux de la loi, c’est-à-dire à celles qui ont un élu à un comité technique ministériel.

Cet oligopole syndical concernait initialement l’assistance pour les recours administratifs contre les décisions individuelles défavorables en matière de mutation, d’avancement et de promotion, et les ruptures conventionnelles.

Le syndicat que je préside a attaqué les deux décrets d’application de ces deux volets de la loi TFP, en assortissant chacun de ses deux recours en annulation d’une QPC. Les deux affaires auraient logiquement dû être jointes, c’est-à-dire faire l’objet d’un traitement commun, puisqu’elles présentaient des questions de droit communes (égalité devant la loi, liberté syndicale, pluralisme syndical, libre concurrence entre syndicats ; sécurité juridique et confiance légitime également dans la mesure où le législateur conférait une prérogative aux syndicats ayant un élu au comité technique ministériel que ni les syndicats ni leurs électeurs ne pouvaient anticiper en 2018, année de la dernière élection, quelques mois avant la promulgation de la loi TFP). Mon syndicat a d’ailleurs demandé expressément cette jonction au Conseil d’État.

Mais deux chambres différentes du Conseil d’État ont traité séparément les deux affaires, et leur ont donné des solutions divergentes :

• l’une des chambres (requête n°438230, arrêts des 5 juin et 7 octobre 2020) a refusé de transmettre notre QPC au Conseil Constitutionnel et nous a également débouté au fond, sur le fondement de la Convention européenne des droits de l’homme (articles 11 pour la liberté syndicale combinée avec l’article 14 pour l’interdiction de la discrimination)
• l’autre chambre, qui a statué plus tard, a transmis notre QPC au Conseil Constitutionnel, qui vient de nous donner gain de cause (décision n°2020-860 QPC du 15 octobre 2020), en qui concerne l’assistance syndicale en matière de rupture conventionnelle

Or, le décret relatif à l’assistance syndicale aux fonctionnaires pour l’exercice des recours contre les décisions individuelles défavorables en matière de mutation, d’avancement et de promotion est le décret relatif aux lignes directrices de gestion évoqué à notre « 2^e acte » ci-dessus. De plus, notre recours en annulation et la QPC qui l’assortissait avaient donc deux volets, celui évoqué dans notre « 2^e acte » et un autre relatif à l’assistance syndicale aux recours administratifs.

Nous nous retrouvons donc dans une situation inédite : à quelques semaines près, le Conseil d’État considère, par une de ses chambres, qu’une différence de traitement entre syndicats ne méconnaît pas la Constitution, et le Conseil Constitutionnel, saisi par une autre chambre Conseil d’État, dit pour droit que la même différence de traitement entre syndicats méconnaît l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (égalité en droit).

Selon l’article 62 de notre Constitution, c’est la décision du Conseil Constitutionnel qui a une autorité supérieure, mais l’arrêt du Conseil d’État disant pour droit l’inverse antérieurement est passée en force de chose jugée !

Nous avons donc demandé au gouvernement et au parlement de supprimer ce qui reste de discrimination syndicale dans la loi TFP, pour donner sa pleine mesure au « dit pour droit » du Conseil Constitutionnel.

Pour le cas où la loi TFP ne serait pas purgée de cette discrimination syndicale en matière d’assistance pour les recours administratifs contre les décisions individuelles défavorables en matière de mutation, d’avancement et de promotion, nous devrons saisir la Cour européenne des droits de l’homme. Lui déférerons-nous également dans la foulée l’aspect de notre QPC du « 2^e acte » ci-dessus ? Nous y réfléchissons, au regard de la « qualité de victime » au sens de la Convention EDH et surtout de la conception très restrictive que s’en fait la CEDH. Car si nous sommes indubitablement victimes directes de la discrimination syndicale en matière d’assistance aux agents, en tant que syndicats, il est plus délicat de convaincre la CEDH de notre qualité de victime sur l’autre aspect. Pour les syndicats et les associations, cette « qualité de victime » est le critère le plus difficile à satisfaire devant la CEDH, bien plus que ceux d’épuisement des voies de recours internes ou de l’obligation de rapporter la preuve d’une violation de la Convention EDH.

Quatrième acte
La future loi sur la recherche et l’enseignement supérieur

Il est possible, il est souhaitable même, que la loi sur la recherche comportant aussi quelques dispositions relatives à l’enseignement supérieur soit déférée au Conseil Constitutionnel.

Si elle l’est par des députés ou sénateurs, il importera que leur argumentation soit aussi étayée que possible, plus que pour la loi TFP, afin que nous ne pâtissions pas à nouveau d’un rejet du Conseil Constitutionnel puis d’un refus de transmission de QPC ultérieur du Conseil d’État pour cause d’autorité de la chose jugée.

Un réflexe naturel serait de se tourner à cet effet vers les professeurs d’université en droit public, dont la profession consiste notamment à s’intéresser au contentieux de droit public. Mais je me permets ici quelques observations :

• l’attaque de ces professeurs contre la LRU a été un échec. Certes, cet échec ne leur est pas entièrement imputable, et à cet égard, l’une des explications possibles de cet échec donnée par l’un d’entre eux, Olivier Beaud, dans son ouvrage « Les libertés universitaires à l’abandon » (Dalloz, 2010), bien que purement politique et non juridique, est assez convaincante. Olivier Beaud n’apporte cependant pas la preuve qu’une attaque plus complète et plus agressive contre la LRU (au besoin plus tardive), se fondant notamment sur l’article 10 de la Convention EDH et l’article 13 de la Charte européenne des droits fondamentaux (liberté académique) n’aurait pas été plus efficace contre les dispositions de la LRU contraires à la liberté académique.

• plus grave sans doute, et expliquant l’absence d’invocation de l’article 10 de la Convention EDH et de l’article 13 de la Charte européenne des droits fondamentaux par ces professeurs de droit contre la LRU, est leur conception de la liberté académique. Olivier Beaud ne parle d’ailleurs pas de « liberté académique » mais de « libertés universitaires » ; et bien qu’il affirme, au début de son ouvrage, considérer ce pluriel comme équivalent à la liberté académique, la suite du livre prouve qu’il n’en est rien : Olivier Beaud limite en effet son propos aux seules universités, alors que la liberté académique est une notion fonctionnelle, et non l’attribut exclusif d’un certain type d’établissement d’enseignement ou d’un seul corps de fonctionnaires. L’auteur fonde en outre son analyse et ses préconisations essentiellement voire exclusivement sur les prérogatives spéciales dont doivent jouir les professeurs d’université. Je ne nie pas la légitimité de telles prérogatives, pas plus qu’il ne convient de nier la légitimité des prérogatives spéciales des professeurs agrégés qui sont affectés dans les premier et second degrés. Car loin de ne consister qu’en privilèges, elles sont la manifestation de la considération due, notamment par l’administration, à l’excellence académique et disciplinaire. Elles profitent d’ailleurs à ce titre aux autres corps de fonctionnaires (maîtres de conférences, PRAG et PRCE dans le supérieur, certifiés et PLP dans le second degré), bien plus que la soumission uniforme aux « supérieurs hiérarchiques ». Évidemment qu’il existe certains maîtres de conférences plus brillants que certains professeurs d’université, ou certains professeurs certifiés plus brillants que certains professeurs agrégés, mais ça ne délégitime pas ce qui précède. Mais Olivier  Beaud et d’autres professeurs de droit accordent une telle importance à ce qui distingue les professeurs d’université des autres enseignants du supérieur qu’ils ne fondent pas la liberté académique « à la française » sur son aspect fonctionnel, ce qui revient à considérer que ces autres enseignants ne jouiraient de la liberté académique qu’à proportion de ce que veulent bien leur en concéder les professeurs d’université. Ce qui a conduit à affaiblir ce fondement fonctionnel de la liberté académique, y compris en ce qui concerne les professeurs d’université, fondement qui est autrement plus important pour les établissements d’enseignement supérieur que la possibilité pour les professeurs d’université, de cumuler cet emploi avec un mandat de député ou de sénateur dont se rengorgent ces professeurs de droit public !
• la liberté académique n’est pas seulement une notion de droit public au sens étroit du terme, elle se déploie d’ailleurs aussi dans des universités privées, notamment au Canada et aux USA ; raison de plus pour ne pas en confier la défense exclusivement à des professeurs d’université en droit public, qui en France, ont en outre l’interdiction s’ils sont également avocats, de plaider contre l’État. Cette interdiction n’a pas développé chez ces professeurs un tempérament particulièrement combatif quand l’État s’en prend aux fonctionnaires, ce qui explique quelques découvertes et déconvenues tardives de la façon dont, en pratique, le Conseil d’État juge les affaires mettant en cause la liberté académique. Car en matière contentieuse les défaites passées, la connaissance effective des écritures en demande et en défense vous apprennent des choses que ne vous apprend pas la seule lecture d’arrêts (certains omettant ou dénaturant les arguments du demandeur pour mieux justifier aux yeux du lecteur la décision prise), vous aguerrissent. On remarquera au passage que les grands pionniers de la défense de la liberté académique aux USA n’étaient pas des professeurs de droit, mais qu’évidemment ils ont dû s’intéresser à ses aspects juridiques.

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