L’ESR dans la tourmente de la loi d’état d’urgence sanitaire #14
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Apparemment, le ministère de l’Enseignement supérieur, de l’Innovation et de la Recherche n’avance plus beaucoup, ces derniers jours, sur deux dossiers d’une très grande importance : les comités de sélection, d’une part, et les mandats dans les universités, d’autre part.

Rêvons une seconde : peut-être réalise-t-on rue Descartes qu’il n’est pas plus mal de réfléchir un peu avant d’agir, plutôt que d’avoir à rétropédaler après. Peut-être même y a-t-on tiré quelques enseignements de l’épisode de la « foire aux questions » sur les vacataires, qu’il a fallu mettre à jour en catastrophe 48h après l’avoir publiée – ce qui, au passage, ne rend pas le document plus acceptable. Peut-être, aussi, y a-t-on été échaudé par l’épisode de la désormais célèbre « fiche n°5 » sur les « examens à distance » qui, après avoir cherché à offrir sur un plateau le marché des examens universitaires à quelques start-ups spécialistes de l’horrible « télésurveillance », a dû revenir à un peu plus de pragmatisme, au prix de quatre corrections successives de la fiche en quinze jours.

Mais on rêve évidemment, car le ridicule ne tue pas : ce ralentissement n’a rien de rassurant et il est presque sûr qu’aucune leçon n’a été tirée. Deux mesures au moins vont être prochainement publiées.

Le grand bazar des comités de sélection

La première de ces mesures a trait aux comités de sélection (CoS), où les choses tournent progressivement au grand bazar.

Rappelons les termes du débat : l’ordonnance du 27 mars dernier sur l’organisation des examens et concours pendant l’épidémie de covid-19 ouvre la possibilité de déroger « à l’obligation de la présence physique des candidat·es ou de tout ou partie des membres de l’instance de sélection, lors de toute étape de la procédure de sélection » (article 5 alinéa 2), ce qui, en tant que tel, coupe l’herbe sous le pied du projet de décret « fixant les conditions de recours à la visioconférence pour l’organisation des concours des chargé·es de recherche et des directeurs de recherche des établissements publics scientifiques et technologiques et des enseignant·es-chercheur·ses des établissements d’enseignement supérieur au titre de l’année 2020 », qu’Academia avait révélé.

Mais une fois ce principe dérogatoire posé, le plus grand flou demeure. Les deux questions qu’Academia avait soulevées dans les heures qui ont suivi la publication de l’ordonnance au Journal officiel du 28 mars restent encore entières :

1. Que « des dérogations [puissent] être prévues à l’obligation de présence physique », comme le dit l’article 5 de l’ordonnance, c’est une chose ; mais qui les prévoit ? Est-ce que cela signifie que c’est à chaque établissement qu’il revient de décider de fixer les conditions et modalités de tenue des réunions, et donc de choisir ou non de déroger à l’obligation de présence physique ? Ou est-ce que cela signifie que les différents décrets prévoyant cette présence physique — décret du 22 décembre 2017, pour la fonction publique de l’État en général, décret du 30 décembre 1983 pour les fonctionnaires des EPST et décret du 6 juin 1984 pour les maîtres de conférences et professeurs des universités — vont être modifiés, sans avoir besoin, d’ailleurs, de consulter les comités techniques et en particulier le comité technique des personnels titulaires et stagiaires de statut universitaire¹ ? Mais si c’est cette dernière option qui est retenue, alors on ne voit pas bien l’intérêt de l’ordonnance du 27 mars 2020 : il n’y avait pas besoin d’une ordonnance pour dire que l’on peut faire ce que l’on peut toujours faire, à savoir modifier un décret par un décret.
2. Le second problème est tiré du fait que, dans tous les cas et comme Academia l’a déjà rappelé à trois reprises, ces dérogations à l’obligation de présence physique dans les CoS ne peuvent pas être appliquées tant que le décret fixant « les garanties procédurales et techniques permettant d’assurer l’égalité de traitement des candidats et la lutte contre la fraude » (article 5 alinéa 2 de l’ordonnance du 27 mars 2020) n’aura pas été édicté. Il le sera très vraisemblablement dans les prochains jours, mais, pour l’instant, ce décret reste un fantôme. Certes, ce texte ne vaut pas seulement pour les procédures de recrutement relevant du MESRI, mais pour l’ensemble de la fonction publique de l’État, de la fonction publique territoriale, de la fonction publique hospitalière et de la fonction publique des communes de la Polynésie française. Mais ça ne change rien au cœur du problème : il est préparé dans la plus grande opacité, et, selon le modèle de la mesure jupitérienne, tombera bientôt sur les comités de sélection, qui seront sommés de l’appliquer sans barguigner. À cet égard, il est sans doute nécessaire d’aiguiser encore un peu plus nos critiques sur ce point : ce n’est pas seulement le fait de généraliser la technique très insatisfaisante de la visioconférence qui pose problème ; c’est le fait, aussi, que la communauté de l’enseignement supérieur et de la recherche ne soit à aucun moment consultée sur ces modifications, manière subtile mais bien réelle de nous déposséder de notre prise sur les recrutements, une prise qui, pourtant, est l’une des caractéristiques les plus anciennes des libertés académiques et de la collégialité qui est censée caractériser leur exercice.

Le grand bazar des mandats

La deuxième des mesures que le ministère de l’Enseignement supérieur, de l’Innovation et de la Recherche va bien devoir publier un jour a trait aux mandats des conseils centraux et des présidents.  Nous ne reviendrons pas en détail sur cette question, à laquelle nous avons déjà consacré d’assez longs développements. On rappellera simplement que dans la loi d’urgence du 23 mars 2020, le MESRI est parvenu — dans des conditions un peu grotesques — à glisser un article spécifique concernant la prolongation des mandats échus depuis le 15 mars 2020 ou qui viendraient à l’être avant le 31 juillet 2020 dans les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP)².

Le procédé de prorogation des mandats qui a été retenu est très discutable, en particulier pour les établissements dans lesquels les élections ont été réalisées, mais dans lesquels le renouvellement des conseils n’a pas été achevé au 15 mars parce que tout ou partie des personnalités extérieures n’ont pas encore été désignées ou approuvées³ : ce procédé consiste à prolonger les équipes sortantes jusqu’à une date qui sera « fixée par arrêté » de la ministre, et « au plus tard jusqu’au 1er janvier 2021 » (article 15 de la loi du 23 mars 2020). Or, non seulement cela conduit à une prolongation excessivement longue des mandats, susceptible d’aller très au-delà de ce qu’exigeront les mesures actuelles de confinement ; mais en plus, cela confère un pouvoir centralisé important à la ministre, qui se retrouve libre de déterminer elle-même la durée de cette prolongation, et de la repousser jusqu’au 1er janvier 2021, soit très au-delà de ce qui est prévu pour les autres établissements publics⁴.

Cet arrêté de la ministre n’est toujours pas tombé. Elle applique là une vieille règle de science administrative : le plus grand des pouvoirs, ce n’est pas de l’exercer, mais d’être habilité à l’exercer, c’est-à-dire d’être seul maître de choisir quand frapper.

C’est dans cette grande incertitude que la direction générale de l’Enseignement supérieur et de l’Insertion professionnel a décidé le 9 avril 2020 après-midi de compléter, une fois encore, les fiches de son « plan de continuité pédagogique » — dont nous avons déjà proposé une analyse il y a une semaine  — par la mise en ligne d’une nouvelle analyse de la direction des Affaires juridiques du ministère.

Cette analyse juridique de huit pages, intitulée « Interprétation et explication par la DAJ de l’ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 relative au fonctionnement des établissement publics, des groupements d’intérêt public et des instances collégiales administratives », est assez indigeste à la lecture. Mais elle mérite d’être lue avec la plus grande attention, comme toutes les analyses de la DAJ.

On notera d’abord qu’il est ahurissant qu’il ait fallu quinze jours pour la produire, quand Academia proposait son analyse détaillée des deux ordonnances du 27 mars dans les 24h de leur publication au JO. Certes, les responsabilités ne sont pas les mêmes, mais on peut tout de même se permettre de suggérer qu’il aurait été préférable d’être un peu plus diligent sur ce sujet, plutôt que de perdre du temps à faire passer un décret et un arrêté sur les certifications en anglais qui non seulement sont scandaleux, mais en plus, n’avaient rien d’urgent pour la gestion de l’épidémie.

On observera, ensuite, que cette fiche de la direction des Affaires juridiques confirme sur tous les points⁵ ce que nous écrivions, et de ce point de vue, elle constitue un rappel très utile des points suivants, à qui prend la peine de la déchiffrer.

1. Elle rappelle d’abord que les dérogations aux règles de compétence dont bénéficient les présidents peuvent potentiellement aller au-delà des seules d’adaptation des modalités d’accès aux formations de l’enseignement supérieur et de délivrance des diplômes. Car à côté de l’ordonnance du 27 mars 2020 sur les examens et concours, l’ordonnance du même jour sur les adaptations des règles de fonctionnement des établissements publics offre des pouvoirs du même ordre aux présidents, mais dans tous les autres domaines. Comme l’écrit la DAJ, ces dérogations sont « plus larges et, surtout, ne se limitent pas à la gestion des conséquences de l’épidémie mais recouvrent toutes les mesures d’urgence nécessaires pour garantir la continuité du fonctionnement des organismes » (p. 4), ce qui, est-il ensuite précisé, peut concerner l’adoption du budget, les mesures de mise en sécurité des bâtiments, mais aussi les « recrutements et affectations en vue d’assurer les cours à la rentrée ». Bref, il est permis aux conseils d’administration de tout céder aux présidents⁶.
2. Mais c’est bien sur les prolongations de mandats que les plus grandes surprises surgissent. Un formidable aveu est fait par la direction des Affaires juridiques, qui confirme très exactement ce que nous écrivions : la prolongation légale des mandats des conseils et des présidents d’université n’était pas nécessaire.
   Le passage mérite d’être cité (p. 6) :

« indépendamment des dispositions de l’ordonnance du 27 mars 2020 et de la loi du 23 mars 2020, certaines dispositions permettent d’ores et déjà de garantir, dans une certaine mesure, la continuité du fonctionnement de certaines autorités ou instances, pour les besoins de l’expédition des affaires courantes »⁷.

Dans ces conditions, la conclusion devient désormais de manière indiscutable, et nous la reformulons une fois encore : le choix de prolongation des mandats qui a été fait conduit à une prolongation excessivement longue des mandats, susceptible d’aller très au-delà de ce qu’exigeront les mesures actuelles de confinement ; mais en plus, il confère un pouvoir important à la ministre, qui se retrouve libre de déterminer la durée de cette prolongation, et de la repousser jusqu’au 1er janvier 2021. Et bien ce choix si discutable, il n’avait rien de nécessaire, comme la fiche publiée avant-hier nous le confirme.

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Nous prions nos lecteurs de bien vouloir nous excuser pour cet article presque aussi indigeste qu’une fiche de la direction des Affaires juridiques du ministère. Mais il fallait que ce soit dit : il semble bien que, dans ce ministère, on prenne la communauté scientifique pour des billes. Autoritarisme, atermoiement, opacité décisionnelle, flou juridique : les textes qui nous manquent n’arrivent pas ; il y a des chances non nulles qu’ils soient insuffisants. Que faire, en ce week-end pascal, sinon attendre le passage des cloches ?

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1. L’article 13 d’une autre des très nombreuses ordonnances prises en état d’urgence sanitaire, l’ordonnance du 25 mars 2020 sur l’adaptation des procédures pendant la période d’urgence sanitaire, prévoit que « les projets de texte réglementaire ayant directement pour objet de prévenir les conséquences de la propagation du covid-19 ou de répondre à des situations résultant de l’état d’urgence sanitaire sont dispensés de toute consultation préalable obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire, à l’exception de celles du Conseil d’État et des autorités saisies pour avis conforme ». [↩]
2. Sont concernés : les universités en premier lieu, mais aussi les écoles normales supérieures, « les grands établissements », les COMUE ou encore les établissements publics expérimentaux. [↩]
3. Ce qui est le cas dans huit établissements au moins, dont Rennes I, Franche-Comté, Nanterre ou encore Nantes. [↩]
4. Prolongation jusqu’au 30 juin, susceptible d’être reporté au 31 octobre 2020 dans certains cas. [↩]
5. À l’exception d’un seul, celui de la boulette dans la prorogation des mandats de présidents, qui, selon nous, ne peuvent plus être prolongés au-delà du 31 octobre 2020, et non aller jusqu’au 1^er janvier 2021 comme le ministère le soutient. [↩]
6. Et, théoriquement, celui-ci peut même décider de tout prendre de lui-même, dès lors qu’il considère qu’il y a « impossibilité avérée de réunir, y compris de manière dématérialisée » le conseil, ce qui semble tout de même une condition difficile à remplir (p. 5). [↩]
7. À savoir les articles L. 719-1 et L. 719-8, les deux mêmes que nous citions il y a maintenant deux semaines. [↩]

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