L’ESR dans la tourmente de la loi d’état d’urgence sanitaire #7
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Le Ministère de l’Enseignement supérieur, de la Recherche et de l’Innovation (MESRI) ne se serait-il pas un peu emmêlé les pinceaux dans la flopée des textes qui s’accumulent depuis une semaine ?

Petit retour en arrière : dans la loi d’urgence du 23 mars 2020, le MESRI parvient à glisser un article spécifique concernant la prolongation des mandats échus depuis le 15 mars 2020 ou qui viendraient à l’être avant le 31 juillet 2020 dans les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP). Sont concernés : les universités en premier lieu, mais aussi les écoles normales supérieures, « les grands établissements », les COMUE ou encore les établissements publics expérimentaux.

Le mécanisme retenu est le suivant :

1° Si les élections aux conseils de ces établissements n’ont pas été réalisées avant le 15 mars 2020, les mandats des équipes sortantes sont prolongés.

2° Si les élections ont été réalisées au 15 mars et si le renouvellement des conseils est achevé, les mandats des équipes sortantes ne sont pas prolongés et les nouvelles équipes peuvent s’installer – quand bien même le président n’aurait pas encore été élu, considère le ministère dans sa circulaire d’application, ce qui concerne Cergy, Reims et Brest.

3° Reste alors la question des établissements dans lesquels les élections ont été réalisées, mais dans lesquels le renouvellement des conseils n’a pas été achevé au 15 mars, en particulier parce que tout ou partie des personnalités extérieures n’ont pas encore été désignées ou approuvées (ce qui est le cas dans huit établissements au moins, dont Rennes I, Franche-Comté, Nanterre ou encore Nantes). Dans cette dernière hypothèse, le choix finalement retenu par le Parlement dans la loi d’urgence – après un épisode un peu grotesque qui nécessita de déposer deux amendements – est donc de prolonger les équipes sortantes jusqu’à une date qui sera « fixée par arrêté » de la ministre, et « au plus tard jusqu’au 1^er janvier 2021 » (article 15 de la loi).

Le mécanisme de prolongation des mandats qui a été choisi est discutable pour plusieurs raisons. Non seulement il conduit à une prolongation excessivement longue des mandats, susceptible d’aller très au-delà de ce qu’exigeront les mesures actuelles de confinement ; mais en plus, il confère un pouvoir important à la ministre, qui se retrouve libre de déterminer la durée de cette prolongation, et de la repousser jusqu’au 1er janvier 2021. Devant ce choix discutable, des solutions alternatives plus satisfaisantes existaient : il est loin d’être sûr que la prolongation légale était nécessaire¹ ; et quand bien même il aurait fallu procéder à une prolongation légale, elle aurait pu prendre une toute autre forme². Il est peu surprenant, dans ces conditions, que des soupçons de magouilles au profit de certains présidents d’universités aient fleuri.

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L’affaire rebondit quelque peu, néanmoins, avec la publication au Journal officiel, ce samedi 28 mars, de l’ordonnance du 27 mars 2020 « adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l’état d’urgence sanitaire »  – en même temps que paraissait l’ordonnance « relative à l’organisation des examens et concours pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 » déjà commentée par Academia. Comme son nom l’indique, cette ordonnance réunit une palette de mesures assez radicales transformant les règles de fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives³ afin de faire face à l’épidémie actuelle.

Nous ne commenterons pas ici cette ordonnance sur les établissements publics. Nous observerons, simplement, qu’elle recèle deux surprises pour la communauté universitaire, que nous allons essayer d’expliquer simplement.

Les pouvoirs très particuliers des présidents d’université

Avec l’ordonnance sur les établissements publics, il est dorénavant possible aux conseils d’administration et aux autres organes délibérant de déléguer leurs pouvoirs « au président-directeur général, au directeur général ou à la personne exerçant des fonctions comparables ». Si, en outre, il y a « impossibilité avérée », pour le conseil d’administration ou l’organe délibérant, « de tenir les réunions, y compris de manière dématérialisée », alors le président de ce conseil ou de cet organe « peut en exercer les compétences afin d’adopter des mesures présentant un caractère d’urgence ». L’ordonnance établit donc des procédures exceptionnelles, qui conduisent à des concentrations sans précédent de décisions normalement collectives entre les mains d’un individu seul. Leur durée est encadrée, néanmoins : ces procédures ne peuvent pas perdurer au-delà de la durée de l’état d’urgence sanitaire prévu par la loi du 23 mars 2020, « augmentée d’une durée d’un mois ».

Là où il y a surprise, néanmoins, c’est lorsque l’on réalise que ces règles, déjà très vigoureuses, sont en retrait par rapport à celles que le MESRI a décidé d’introduire dans les universités. Dans l’ordonnance sur les examens et concours publiée hier, en effet, le mouvement de transfert de pouvoirs vers les présidents d’université est plus violent encore que celui décidé pour les établissements publics en général. Deux points attirent particulièrement l’attention :

• En matière d’accès aux formations de l’enseignement supérieur et de délivrance des diplômes, un président peut désormais prendre toute mesure relevant normalement des conseils centraux dès lors qu’il estime que ces conseils ne peuvent « délibérer dans des délais compatibles avec la continuité du service », ce qui, chacun en conviendra, est autrement plus large que la règle applicable aux autres établissements publics, qui n’autorise cette concentration de pouvoirs qu’en cas d’« impossibilité avérée » pour les conseils « de tenir les réunions, y compris de manière dématérialisée ».
• En outre, alors que l’ordonnance sur les établissements publics aligne la durée de ces mesures d’exception sur la durée de l’état d’urgence sanitaire prévu par la loi du 23 mars 2020, « augmentée d’une durée d’un mois », l’ordonnance sur les examens et concours prévoit, elle, que ce transfert massif de pouvoir aux présidents d’universités courra jusqu’au… 31 décembre 2020. Si l’on se souvient qu’à ce stade, l’état d’urgence sanitaire durera jusqu’au 23 mai prochain, la différence dans la temporalité des pouvoirs d’exception est considérable.

Cela étant, ce choix de soumettre les universités à un régime particulier ne nous surprend guère. On sait depuis des années que le MESRI aime par-dessus tout les dispositifs de concentration des pouvoirs, et ne comprend plus – littéralement plus – le sens d’une donnée pourtant de premier ordre, autour de laquelle le droit universitaire s’est historiquement construit : le principe même de l’existence des universités a toujours été la collégialité.

Les mandats particulièrement prolongés des présidents d’université

La seconde surprise concerne les mandats. Si, comme expliqué plus haut, la prolongation des mandats dans les EPSCP, et les universités en particulier, est réglée par l’article 15 de la loi du 23 mars 2020, l’ordonnance sur les établissements publics règle, elle, à la question des mandats dans les autres établissements publics. Elle décide, elle aussi, d’une prorogation des mandats qui arriveront à échéance pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, et fixe pour cela un cadre temporel clair : si prorogation des mandats il y a, elle vaut « jusqu’à la désignation des nouveaux membres et au plus tard jusqu’au 30 juin 2020 » (article 6 alinéa 1^er), à moins qu’une élection soit nécessaire, auquel cas la date limite du 30 juin 2020 « est reportée au 31 octobre 2020 » (article 6 alinéa 4).

En cela, la formule choisie par l’ordonnance sur les établissements publics se montre nettement moins dérogatoire que celle retenue par la loi du 23 mars 2020 pour les universités : premièrement, la prolongation n’est pas centralisée auprès d’un ministre, dans la mesure où elle vaut « jusqu’à la désignation des nouveaux membres » et non jusqu’à la date que voudra bien fixer la ministre par arrêté, comme c’est le cas pour les universités ; deuxièmement, elle est moins étendue dans le temps, puisqu’elle cesse au plus tard le 31 octobre 2020 et non au plus tard le 1^er janvier 2021, comme c’est le cas pour les universités.

Malheureusement, les règles de prorogation fixées par l’ordonnance sur les établissements publics ne sont pas applicables aux conseils centraux des universités : le dernier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance sur les établissements publics prévoit expressément que les règles de prorogation des mandats que cette ordonnance prévoit ne s’appliquent pas aux « organes délibérants des établissements publics […] ayant fait l’objet d’adaptations particulières poursuivant le même objet par la loi du 23 mars 2020 », ce qui concerne les conseils des EPSCP et en particulier les conseils centraux des universités, puisque ceux-ci, précisément, ont fait « l’objet d’adaptations particulières poursuivant le même objet » par l’article 15 de la loi d’urgence.

Mais il y a comme un détail qui interpelle. Relisons ce dernier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance sur les établissements publics : il y est dit que les règles de prorogation des mandats prévues par cette ordonnance ne sont pas applicables « aux organes délibérants » des EPSCP. Elles ne sont pas applicables, autrement dit, aux conseils centraux. Mais hors les organes délibérants, qu’en est-il ? Qu’en est-il, en particulier, des mandats des présidents d’université ? Ils ne figurent pas dans l’exception, tout simplement. Est-ce à dire qu’ils se retrouvent soumis aux mêmes règles que celles applicables à tous les dirigeants d’établissements publics ? Il y a tout lieu de le penser, sauf à priver de tout intérêt le dernier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance sur les établissements publics. La règle à suivre est alors la suivante : les dirigeants dont le mandat arrive à échéance pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire « continuent d’exercer leur fonction, nonobstant toute limite d’âge ou interdiction de mandats successifs, aussi longtemps qu’ils n’ont pas été renouvelés ou remplacés dans les conditions prévues par les lois et règlements qui leur sont applicables et au plus tard jusqu’au 30 juin 2020 » (article 6 alinéa 3), reporté au 31 octobre 2020 (alinéa 4). En conséquence, la ministre de l’Enseignement supérieur ne pourra pas prolonger les mandats des présidents d’université au-delà de cette date : la date limite du 1^er janvier 2020 que prévoyait la loi du 23 mars 2020 est d’ores et déjà périmée.

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Qu’on ne s’y trompe pas : tout cela ne change pas grand-chose au fond. Stop au 31 octobre plutôt qu’au 1^er janvier : pour les présidents d’université prolongés, ce ne sont jamais que deux mois de mandats en moins par rapport à ce que la ministre aurait pu leur accorder par arrêté. L’épisode, en revanche, est terriblement représentatif des pratiques du MESRI, et c’est en cela qu’il est riche d’enseignements pour l’ensemble de la communauté université : les EPSCP en général, et les universités en particulier, fonctionnent en principe selon des principes beaucoup moins hiérarchiques et beaucoup plus collectifs que les autres établissements publics de l’État. C’est exactement l’inverse qui s’est produit dans les textes des derniers jours.

Décidément, l’épidémie de covid-19 agit comme un révélateur d’une efficacité redoutable.

Post scriptum  (2 avril 2020)  : Matthieu Gallou, président de l’Université de Brest, en a décidé différemment :

Très fier d'avoir été réélu ce matin président de l'@UBO_UnivBrest par 25 voix contre 0 (sic) à mon concurrent et 11 blancs. Scrutin réalisé bien sûr à distance et par contrôle d'huissier. https://t.co/2UcGsMhCAS

— Matthieu Gallou (@MatthieuGallou) April 2, 2020

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1. Le Code de l’éducation aurait permis d’assurer la transition, en particulier parce que l’article L.719-1 prévoit bien que « Les membres des conseils siègent valablement jusqu’à la désignation de leurs successeurs ». [↩]
2. La prolongation aurait pu être alignée sur la fin du confinement, à laquelle on aurait ajouté un mois par exemple, plutôt que de laisser la fixation de sa durée entre les seules mains de la ministre. [↩]
3. Les instances collégiales administratives renvoient à un ensemble hétérogène d’institutions composées de plusieurs personnes, de la Banque de France aux autorités administratives indépendantes, en passant par les organismes de droit privé chargés d’une mission de service public administratif. [↩]

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